dimz - 2008-8-19 11:59:00
提示：本试卷为分析、论述题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿在卷面上直接作答。
一、（本题20分）
简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。
答题要求：
1．观点明确，表述完整、准确。
2．不少于400字。
【参考答案】
1．社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。
2．社会主义法治的核心内容是依法治国。
3．依法治国的基本内涵：
①在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则：
第一，公民的法律地位一律平等；
第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；
第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。
②树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。
第一，必须维护宪法权威；
第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严；
第三，必须树立执法部门和司法部门的公信力。
③严格依法办事，这是依法治国的基本要求。
二、（本题22分）
案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自已10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了”。李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。
问题：
1.陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?
【参考答案】构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。
【逐项解析】抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的犯罪行为。本罪是复合客体，既侵犯他人财产权又侵犯了他人的人身权利。绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人的人身安危的担忧，来勒索财物或满足其他非法要求，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或者以实力控制他人的犯罪行为。本题中，陈某和高某为获取财物，对赵某拳打脚踢，且是“强迫赵某拿钱”，可见陈某没有利用他人对赵某的担忧对赵某以外的其他人提出索要财物的要求，故应当认定其行为是“当场”索取财物，应当构成抢劫罪。本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。
2.高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?
【参考答案】构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。
【逐项解析】《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”本题中，高某以为赵某对陈某负有合法的债务，为了索取该债务而扣押了赵某，应当构成非法拘禁罪。
3.陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么?
【参考答案】构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。
【逐项解析】《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本题中，陈某实施了抢劫行为，高某实施了非法拘禁行为，二人就非法拘禁罪具有共同的故意和共同的行为，根据部分犯罪共同说，二人在非法拘禁罪范围内成立共同犯罪。
4.高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪?为什么?
【参考答案】不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。
【逐项解析】敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实施胁迫，索取数额较大的公私财物的犯罪行为。本题中，高某以为其索取的债务是合法的，虽然对李某实行了威胁，但高某没有非法占有的目的，因此不构成敲诈勒索罪。
5.陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?
【参考答案】不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。
【逐项解析】本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”本题中，陈某在抢劫赵某过程中，因制止赵某逃跑而杀害了赵某，符合该司法解释的规定，不定故意杀人罪而应以抢劫罪定罪处罚。
6.高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么?
【参考答案】不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。
【逐项解析】本题中，高某仅有非法拘禁的故意，仅在非法拘禁罪的范围内与陈某成立共同犯罪。高某并没有抢劫的故意，陈某杀人是“超限犯”行为，因此高某与陈某不成立抢劫的共同犯罪，高某对赵某死亡的后果不负刑事责任。
7.高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么?
【参考答案】成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。
【逐项解析】根据《刑法》第67条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。立功是指犯罪人到案后揭发他人犯罪行为查证属实的，提供重要线索从而得以侦破其他案件的，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的等对国家和社会有其他贡献的行为。当犯罪人有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等行为的，应当认定为有重大立功表现。这里所说的“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响。本题中高某自动到公安机关投案，如实供述自己罪行的行为成立自首。根据《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”本题中陈某在抢劫过程中致人死亡，应被判处无期徒刑以上刑罚。高某协助司法机关将其抓获，符合重大立功的条件，成立重大立功。本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。
三、（本题20分）
案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。
问题：
请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。
【参考答案】1.公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。
【逐项解析】《高检规则》第335条规定：“讯问共同犯罪案件的被告人、询问证人应当分别进行。”《刑诉解释》第134条规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。”
【参考答案】2.附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。
【逐项解析】本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。《刑诉解释》第133条规定：“在审判长主持下，公诉人可以就起诉书中指控的犯罪事实讯问被告人；被害人及其诉讼代理人经审判长准许，可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问；附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人经审判长准许，可以就附带民事诉讼部分的事实向被告人发问；经审判长准许，被告人的辩护人及法定代理人或者诉讼代理人可以在控诉一方就某一具体问题讯问完毕后向被告人发问。”
【参考答案】3.戊作为证人不能旁听案件的审理。
【逐项解析】《刑诉解释》第149条规定：“向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。”
【参考答案】4.戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。
【逐项解析】本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。《六机关规定》第40条规定：“关于在法庭审判中询问证人的顺序，法庭审判在审判长的主持下进行，公诉人、辩护人向证人发问的顺序由审判长决定。”《刑诉解释》第143条规定：“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”
【参考答案】5.公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。
【逐项解析】《高检规则》第35l条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”《高检规则》第353条规定：“变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”
【参考答案】6.法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。
【逐项解析】《刑诉解释》第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”
【参考答案】7.法院宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查错误，违反了上诉案件全面审查原则。
【逐项解析】《刑事诉讼法》第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”《刑诉解释》第246条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”第247条规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。”本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。
四、（本题23分）
案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台a型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。
乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台b型微波炉。
甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台a型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。
3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台a型微波炉受损报废。
3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。
顾客张三从丙公司处购买了一台b型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。
问题：
1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?
【参考答案】不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货物还未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。
【逐项解析】如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，不符合约定的付款条件，因为甲公司还未收到货物。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”
2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?
【参考答案】属于甲公司。因为交付已经完成。
【逐项解析】《合同法》第133条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时《合同法》第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”
3.对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?
【参考答案】由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。
【逐项解析】本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”
4.对于乙公司多装的50台b型微波炉，应当如何处理?为什么?
【参考答案】乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。
【逐项解析】《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”乙公司实际上交付了1050台微波炉，对于多交付的50台甲公司没有合法根据而取得，属于不当得利。后甲公司将这1000台(实际上是1050台)微波炉转卖给丙公司，对于多装的50台微波炉又属于丙公司不当得利。乙公司有权请求丙公司返还。
5.丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?
【参考答案】无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。
【逐项解析】《合同法》第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”同时《合同法》第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”
6.张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?
【参考答案】张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害的受害人有权向其制造者或销售者索赔。
【逐项解析】《产品质量法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿．也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。
五、（本题20分）
案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨公司），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20％给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以"此事尚未与股东甲商量"为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。
东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。
乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。
甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。
公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。
问题：
1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?
【参考答案】（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；（2）请求东风公司承担违约责任；（3）请求行使股权质权（或权利质权）。
【逐项解析】因为东风公司欠白云公司货款未还，白云公司可以请求东风公司清偿货款本金及利息；若由此受到损失的，还可以请求东风公司承担违约赔偿责任。因为乙将其在新雨公司的股权的20％质押给白云公司，乙又不履行协议，白云公司可以请求行使股权质权。
2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?
【参考答案】（1）证明其与乙签订了股权质押合同；（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。
【逐项解析】本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。《物权法》第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?
【参考答案】甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。
【逐项解析】《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的。本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?
【参考答案】该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。
【逐项解析】本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”则新雨公司可以作为保证人。《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”乙作为新雨公司的执行董事兼经营管理人员，以公司名义作出的为丙提供担保的行为虽然违反了《公司法》第16条的规定，但根据《合同法》第50条的规定构成表见代表，该代表行为有效。
5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？
【参考答案】甲持有公司20％的股权，可以请求法院解散公司。
【逐项解析】《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”
六、（本题20分）
案情：2006年5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计135万元。
法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。
2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。
2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计45万元。
问题：
1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。
【参考答案】（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
【逐项解析】本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。《民诉证据规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”
《民诉证据规定》第67条规定：“在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”
2.小刘的上诉是否成立?为什么?
【参考答案】成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。
【逐项解析】《民事诉讼法》第136条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”
3.请评价二审法院的判决，并说明理由。
【参考答案】二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。
【逐项解析】《民事诉讼法》第153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。
4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?
【参考答案】可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。
【逐项解析】《人身赔偿解释》第11条规定：“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依据这条规定，张某既可以向刘某主张赔偿，又可以向南河水电公司主张赔偿。
七、（本题25分）
提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。
甲题：
素材一：中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求””、“息讼止争”的法律传统。
素材二：1997年3月11日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件，比上年上升约16％。2007年3月13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。
根据所提供的素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。
答题要求：
1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2．不少于500字。
【参考答案】
中心论题：司法裁判的社会效果
基本答案要点：从这样几个方面来理解和诠释：
（一）化解矛盾是社会效果的目的。
（二）确立选择适用法律的价值标准，是实现社会效果的途径。
（三）衡平的理念是社会效果的核心。
（四）以人民群众的认可为社会效果的最高目标。
乙题：
据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。
请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。
答题要求：
1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2．不少于500字。
【参考答案】
信赖保护原则
信赖保护原则是二战后在许多国家的行政法制实践中得到广泛的认可和运用的，它的兴起是行政伦理及责任政府理念的内在要求。在现代国家，无论是权利的行使还是义务的履行，都要求不得损害对方的信赖。根据该原则，经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡，如果存在值得保护的信赖，行政机关不得撤销违法的行政行为，或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。其包括两方面的内容：
（1）行政机关公布的信息应当全面、准确、真实，行政机关对其真实性承担法律责任；
（2）行政机关的职权行为具有法律的效力，不能随意改变，非经法定事由和程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由而改变行政决定的，由此给行政管理相对人造成的损失应当予以补偿。
我国的《行政许可法》首次规定了信赖保护原则。行政许可信赖保护原则应作如下理解：
首先，信赖保护原则适用于存在违法授益性行政行为的场合。比如被许可人相信该行政行为存在，而且被许可人的信赖利益值得保护。所谓信赖利益值得保护是指被许可人通过合法的手段取得该利益，而非通过恶意欺诈、胁迫或者贿赂促成行政许可。这时如果撤销该行政许可行为对被许可人非常不公平。
其次，信赖保护的结果以维持现状为原则，以撤销并给予充分补偿为例外。也即行政许可决定一经作出生效，非有法定事由和依法定程序，不得擅自废止或者改变；行政机关只有在下述情形下，才能废止或者改变已经生效的行政许可决定：（1）行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；（2）准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，且基于公共利益，需要变更或者撤回已经生效的行政许可。本知识点在辅导过程中突出强调过，做错本题实属学习记忆不到位造成的。
dimz - 2008-8-19 12:01:00
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